[CML 007824] グランサコネ通信２０１１−０４

[maeda at zokei.ac.jp]

グランサコネ通信２０１１−０４
２月２５日
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１）スペイン報告書
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スペイン政府代表は１０人ほどで、男６、女４くらいでした。プレゼンテーショ
ンはすべて男がやりました。憲法と憲法裁判所の話、外国人法という法律の話が
興味深かったのと、なぜか報告書には出ていないのですが、委員からはジプシー
について繰り返し質問が出ていました。
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人種差別撤廃の観点では、条約第２条の立法による解決、第５条の差別と人権の
規定が重要で、各国がどういう法政策を展開しているか、具体的な政策・計画・
プログラムはどうか、教育・雇用・福祉などの諸分野で何が行われているか、Ｎ
ＧＯは何を提案し、どのような監視をしているかなども見ておきたいのですが、
なかなか手がまわりません。ヘイト・クライム関連情報を追いかけるだけで精一
杯です。
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第１８−２０回スペイン報告書（CERD/C/ESP/18-20. 2 November 2009）による
と、刑法には、人種差別と闘うための規定が多数あります。
（ａ）刑法第２２条２項は、人種主義、反セミティズム、その他の形態の人種や
民族集団に基づく差別に動機付けられた犯罪について、刑罰加重事由としていま
す。
（ｂ）刑法第１４９条は、性器切除を独立犯罪としています。
（ｃ）刑法第１６１条２項は、genetic manipulation　や　human cloning に関
する犯罪を定めています。
（ｄ）刑法第１７０条は、民族集団への攻撃の脅迫を犯罪としています。
（ｅ）刑法第１８７条と第１９０条は、少数者の売春に関する犯罪を処罰してい
ます。
（ｆ）刑法第１９７条５項は、人種的出身を明らかにする秘密情報を開示するこ
とに重い刑を科しています。
（ｇ）刑法第３１２条と第３１４条は、労働許可のない外国人を、その人権を侵
害したり、民族集団、人種又は国民の構成員であることなどの理由で雇用におい
て差別をした場合、処罰しています。
（ｈ）刑法第５１０条は、人種主義、反対セミティズム、又は民族集団や人種の
構成員であるという理由で差別、憎悪、暴力を教唆することを犯罪としています。
（ｉ）刑法第５１１条は、人、組織、財団、協会、企業、又はそれらの構成員に、
民族、人種、又は国民的出身に基づいて、個人が公的地位につくことを否定する
ことを犯罪としています。刑法第５１２条は、同様に、専門職や商業活動につい
て否定することを犯罪としています。
（ｊ）刑法第５１５条は、個人、集団、組織に、そのイデオロギー、宗教又は信
仰、又はその構成員の全部又は一部が特定の民族集団、人種又は国民に属するこ
とを理由に、差別、憎悪又は暴力を促す団体を、処罰される違法団体としていま
す。
（ｋ）刑法第５２２条から第５２５条は、良心の自由に対する犯罪を定めていま
す。
（ｌ）刑法第６１０条は、ジェノサイドの罪を定めています。
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人種差別煽動処罰を求める条約第４条との関連で重要な規定は、刑法第３１２条、
第５１０条、第５１２条、第６１０条、並びに、２００７年７月１１日の「スポ
ーツにおける暴力、人種主義、外国人排斥及び不寛容に関する法律です。
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２００７年１１月７日の憲法裁判所判決は、バルセロナ高等裁判所決定が２００
０年に提起した、刑法第６０７条２項の違憲性について結論を出しました。事案
は、第２次大戦関連専門書店経営者が、ユダヤ人共同体への迫害やジェノサイド
を繰り返し、共同体構成員を貶める方法で、否定するドキュメンタリーや伝記を
販売・頒布したというものです。
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バルセロナ刑事裁判所は、刑法第６０７条２項に定めたジェノサイドの罪を否定、
又は正当化する思想・信条を流布した罪で、書店経営者を有罪としました。バル
セロナ高等裁判所は、違憲性について判断が必要として事案は憲法裁判所に付託
されました。
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憲法裁判所は、ジェノサイドの否定が、そのテーマに関する意見・思想の単なる
伝達であるなら、たとえその思想が人間の尊厳に反していても、積極的な見解の
表現を通じて犯罪を促すものでなければ、犯罪とすることはできないと判断しま
した。従って、憲法裁判所は、刑法第６０７条２項第一文の「否定する」という
文言は意見であるとしました。abominable、要確認前回報告書。
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しかし、憲法裁判所は、ジェノサイドの「正当化」について、ジェノサイドの実
行の間接教唆、又は皮膚の色、人種、宗教、又は国民的民族的出身によって規定
された集団への憎悪を促すような思想の公然たる流布であり、一定の差別行為に
至る暴力や敵意の雰囲気を作り出すものであり、犯罪であるとしました。この意
味で刑法第６０７条２項第一文の「正当化する」は合憲とされました。
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２００５年２月１４日の憲法裁判所判決は、外国人被収容者の出国を否定した事
案で、それが一定の条件の下では人種差別に当たるのではないか、憲法上の権利
の行使について判断しました。被収容外国人の国籍に基づくとすれば、憲法第１
４条はそうした差別を禁止しています。平等の権利は、スペイン人にも外国人に
も認められるので、「他人と同じ取り扱いを受ける権利」ですが、「他人により
良い取り扱い」がなされていれば憲法第１４条違反となると判断しました。
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２００４年１１月３０日のラリオジャ高等裁判所決定は、刑事裁判所が、移住者
集団に対して敵意をたかめるために公共機関事務所にチラシを配布した２人を、
チラシで用いられている人種主義的表現が刑法第５１０条１項の人種差別煽動に
あたるとして有罪にしたのを、支持しました。
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２００７年１２月１２日のソリア高等裁判所は、少年少女たちが、一人のクラス
メイトに、アラブ系であることを理由に侮辱を加えた事案が、刑法第２２条４項
にいう、強要や嫌がらせに当たるかどうか、刑罰加重事由に当たるかどうかを審
議するべきとの検察官の請求を認めました。
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２００６年１１月１６日のジェイダ刑事裁判所決定は、インターネットを通じて
人種主義と外国人排斥を煽動した２人を刑法第５１０条違反で有罪としました。
本決定で重要なのは、インターネットを手段として行なわれた事案を、人種的動
機に基づいて集団又は組織に対する憎悪及び暴力を煽動したとして刑法第５１０
条を適用した初めての事例だからです。
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人種差別を煽動する組織を違法とし、処罰し、宣伝活動を処罰する措置に関して、
スペイン憲法も刑法も、ある民族集団、人種又は国籍に属することに基づいて差
別、憎悪、暴力を促す組織を違法としています（憲法第２２条、刑法第５１５条）
。刑法第５１９条は、違法な組織の犯罪を犯す教唆、共謀、意図を処罰していま
す。刑法第５２０条は、裁判所に、違法な組織の解散を命じる権限を与えていま
す。
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スペイン刑法にはいろいろな関連規定がありますが、正確な条文が紹介されてい
ないので、前回までの報告書をチェックする必要があります。
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２）市野川容孝編『人権の再定位１　　人権の再問』（法律文化社、２０１１）
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全５巻のシリーズで、「人権の再定位」を試みる、現代的な挑戦です。５巻は次
の通り。
第１巻　人権の再問　市野川容孝編
第２巻　人権の主体　愛敬浩二編
第３巻　人権の射程　長谷部恭男編
第４巻　人権の実現　斎藤純一編
第５巻　人権論の再構築　井上達夫編
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代表は井上達夫（東京大学教授、法哲学）です。編者たちの名前だけを見て単純
化して言えば、リベラリズム法学・思想による人権論の再興、です。執筆者をす
べてリベラリズムでくくるわけにはいきませんが、全体として「リベラリズムを
自ら超えようと模索するリベラリズム」というところです。こう言うと、編者た
ちは、否定するかもしれませんが。
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最初は全部読む必要はない、一部だけ読もうと思っていたのですが、読むべき論
文を選んでいくのも大変ですし、コンサバティヴやネオリベラリズムとの対抗の
中で、いま、日本のリベラリズム法・思想は何を目指しているのか、知りたいの
で、せっかくだから全部読むことにしました。今回１巻と２巻を持参。
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第１巻の目次は次の通りです。
第一部　現実から／現実を問い直す
第１章　グローバルな人権の課題　斉藤龍一郎
第２章　障害と人権　金　政玉
第３章　老いをめぐる新たな人権の在り処　天田城介
第４章　セクシュアリティと人権　風間　孝
第５章　貧困の犯罪化　西澤晃彦
第二部　思想から／思想を問い直す
第６章　フェミニズムと人権　岡野八代
第７章　国境と人権　杉田　敦
第８章　保守主義と人権　宇野重規
第９章　生命倫理と人権　田中智彦
第１０章　安全性の論理と人権　市野川容孝
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第一印象は定価が高いことです。横書き１ページ２９行、２２０ページで３００
０円（本体）。この分量なら私の本は２２００円です。１０人もの執筆者がいて、
みんなで宣伝・販売に協力するのでしょうから、２５００円以下にするべき。今
は、もっと高額の本が増えているのでやむをえないか。
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第一部の５本の論文は「現実から／現実を問い直す」とあるように、例えば、斉
藤論文は、ＨＩＶ陽性者のエイズ治療について、先進国では容易に治療できるの
に、製薬会社の知的所有権保護のために治療薬が高騰しているため、途上国では
治療が困難である現実に対して、ＨＩＶ陽性者の間から運動が立ち上がっていた
経過を論じています。「人権の普遍性」といいながら、先進国と途上国との間に
は現実の大きな溝があること、及び、企業の権利と人権とが衝突していること、
しかも、企業の権利はＷＴＯ体制が国際的に支えていることが論点です。
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あるいは、金論文は、日本における障害者権利運動をトレースし、そこでは障害
を個人の問題に帰する「治療モデル」と、障害者とされる人々を取り囲む社会の
配慮の欠如、結局、社会による障害者の可能性の剥奪に注目する「社会モデル」
の対比の中で、障害者権利条約の意義を評価し、障害者差別禁止法を展望します。
「善意による恩恵という差別」を克服するために、権利概念を改めて拡充する必
要性を明らかにしています。
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天田、風間、西澤論文も、それぞれ老い、セクシュアリティ、貧困をテーマに、
それぞれ異なる手法で、「人権」がいかにして立ち止まるのか、どこに突破口が
あるのかを探っています。
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第二部の「思想から／思想を問い直す」では、岡野論文は、歴史的に自然権とし
て構築された人権が、最低限の権利とされながら、その最低限とは人権を認めら
れた者にとっての最低限でしかないこと、そして人権が国家の枠内に閉じ込めら
れ、国家によって保障されるが故に、逆に人権が国家を正当化していることに焦
点を当て、日本軍従軍＜慰安婦＞とされた女性たちが訴えたことは、そうした地
平をも乗り越えるような問題だったのではないかと論じています。
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宇野論文は、あえて保守主義の論説に身を寄せて「人権批判の系譜」を確認しま
す。古典的な人権批判としては有名なエドマンド・バーク、カトリック教会、そ
してマルクスによる人権批判を検証しています。（マルクスが保守的であったと
いうのではなく、著者によれば、初期マルクスの人権批判はその論理構成におい
ては保守主義と共通する、のだそうです。私はそうは思えいませんが）。次に現
代的批判として、１９８０年代以後、例えばクロード・ルフォール、マルセル・
ゴーシェによる批判を挙げています。論点は「人権と政治」です。保守主義の論
理をきちんと見すえておく必要性がありますし、ルフォールやゴーシェについて
はよく知らなかったので勉強になりました。また、近代人権論への批判の第一波
がバーク、第二の波が現代というのは、私の主張と同じです。もっとも、第二の
波の理解は違います（後述）。著者の結論は、「今後、人権を理念的にも、また
実践的にも、よりよく実現して威光とするならば、むしろ保守主義的な思考との
対話が有益であろう。この対話を通じて、人権が人と人とをつなぐ役割をはたし
得ることを論証し、さらに、人権という理念を支えるのは何なのか、議論を続け
ていくことが大切である」です。これだけ引用すると、当たり前すぎてつまらな
い話になってしまいますが、その前にきちんと保守主義の論理を検証しているの
で、論文全体を見れば説得力があります。
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他の論文も、それぞれ教えてくれることは少なくありません。本書全体を通じて、
さまざまなことを学びましたが、それは置いておいて、物足りなさも感じずには
いられません。
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一番基本的なことから言うと、なぜ「現実から／現実を問い直す」「思想から／
思想を問い直す」なのか。そもそも問題設定自体に疑問を感じるからです。なぜ
「現実から／思想を問い直す」「思想から／現実を問い直す」ではないのか。現
実に向き合い、現実の中から提示されている問題に解決を与えるための思索をめ
ぐらす問題意識があれば、そして現実と拮抗する思想をつむごうという姿勢があ
るのなら、当然こうあるべきです。これは揚げ足取りではありません。もっとも
基本的な方法論の違いを意味するからです。
＊
上記で宇野論文に関連して「第二の波の理解は違います（後述）」と書きました
が、近代人権論に対する現代的批判を、単に１９８０年代のフランスにおける
「人権と政治」論議で代表させているところに大きな疑問があります。近代人権
論に対する現代的批判はそんなに瑣末なものではないはずです。近代における近
代人権論批判、第一の波が、一方では伝統的・保守主義的批判であると同時に、
階級やジェンダーやさまざまな差異の現実が浮き上がる局面での批判であったの
に対して、仮に宇野の言う１９８０年代を取り上げるとしても、そこに生じてい
る現代的批判は、直接的には、近代世界の変容（資本主義世界の変容、科学技術
の発達、人間の社会的交通の変容等々）による現実の変容に伴う新しい人権現象
の問題です。
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第一に、より射程を大きく広げると、西欧近代が生み出した人権概念と、植民地
的近代に生きる人々が抱える現実との矛盾を避けては通れません。１９６０年代
に始まる植民地独立と新植民地主義、１９８０年代の新世界国際秩序、そして２
０００年代のダーバン宣言とポスト・ダーバンが視野に入れている射程から言え
ば、問題は、「現実から／思想を問い直す」「思想から／現実を問い直す」でな
ければならないはずです。歴史的に展開してきた営みは「現実から／思想を問い
直し、その思想から／現実を問い直し、その現実から・・・」という反省と革新
の反復の共同作業のはずです。そこからこそ真の保守主義が再興するはずです。
宇野の言う保守主義なるものは「西欧近代という井の中の保守主義」に過ぎない
でしょう。
＊
第二に、たしかに１９８０年代以降の世界の変動に応じて、人権概念に対する挑
戦がありました。２０世紀末／２１世紀初頭の国連人権委員会の議題の中に、次
々と新しい人権概念が取り上げられていました。「女性に対する暴力」「水の権
利」「大量破壊兵器と人権」「多国籍企業と人権」「現代科学技術と人権」「ヒ
トゲノムと人権」をはじめとする数々の人権論議が行われたのは１０年以上前の
ことです。国連人権委員会は、国連の中の、国家による組織ですから、新しい人
権概念を取り入れるのには時間がかかって、人権の現場よりもやや遅れます。そ
の人権委員会でさえ、次々と新しい人権が議論されていました。そうした議論の
経過や様子は「人権の再定位」第１巻にはあまり見られません。
＊
例えば、私がいま取り組んでいる「平和への権利世界キャンペーン」は、人権委
員会、そして現在の人権理事会で長期的に議論されています。「人民の平和への
権利」の新しさの中で重要なのは、１つは、「平和」という「状態を指す概念」
を「権利としての平和概念」に転換したことです。２つには、個人の権利ではな
く、「人民という集団の権利」を唱えていることです。人民の自決権、平和的生
存権、環境権、発展の権利といった権利は、個人の権利であると同時に集団の権
利として構成されています。３つには、平和への権利はすべての人権（市民的政
治的経済的社会的文化的権利）の基礎であるとしていることです。これら３つの
のことが近代的人権論に対するきわめて根本的で深刻な問題提起であることは言
うまでもありません。これは一例に過ぎませんが、人権の現場では、近代的人権
論を凌駕する動きが次々と起きてきました。そうした議論の成果が「人権の再定
位」第１巻には反映していないのです。
＊
出版されたのはもう４０年以上前になるでしょうか、かつて、私たちは全５巻の
講座『基本的人権』を手にし、これに学びました。今回の「人権の再定位」全５
巻は、『基本的人権』とは大きく異なる状況（世界政治経済の状況、日本社会の
状況、人権を巡る理論状況）の下で、異なる問題意識で構成されています。両者
を単純に比較することはできません。ただ、一点だけ両者の違いを指摘するとす
れば、『基本的人権』全５巻に満ち溢れていた（今から振り返れば過剰なまでの）
方法意識が、「再定位」（少なくとも第１巻）には希薄なことです。『基本的人
権』は、近代的人権そのものに肉薄し、それを乗り越えようとしました。それで
は、人権への現代的批判を受け止め・編み直し・その先を展望しようとする「再
定位」は、現実と思想に対していかなる問題提起をしているのか。第１巻だけで
評価を下すことは拙速です。第２巻にも期待しましょう。